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2020年10月9日審計署、國家發(fā)展和改革委員會、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家市場監(jiān)督管理總局五部門聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于廢止建設(shè)項目審計處理暫行規(guī)定的決定》，正式廢止《建設(shè)項目審計處理暫行規(guī)定》（審?fù)栋l(fā)〔1996〕105號，以下簡稱《暫行規(guī)定》）。
但媒體反應(yīng)平淡，畢竟2020熱點太多，況且沒有官方正式解讀。
2020年11月24日審計署官網(wǎng)發(fā)表審計署固定資產(chǎn)投資審計司許亞司長署名文章“公共投資審計法治化建設(shè)的重要舉措——深刻認(rèn)識五部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于廢止建設(shè)項目審計處理暫行規(guī)定的決定》的法治意義”。
這是一篇權(quán)威解讀，是要打破這種寂靜的。
我想分析下《關(guān)于廢止建設(shè)項目審計處理暫行規(guī)定》對招標(biāo)文件載明或合同約定以行政審計作為工程結(jié)算依據(jù)有何影響呢？
這一直是業(yè)內(nèi)的隱痛。
我們來一次穿越吧。
1996年4月5日，為適應(yīng)投資體制改革和新會計制度的要求，嚴(yán)格執(zhí)行投資與建設(shè)管理法規(guī)，加強對建設(shè)項目的審計監(jiān)督，根據(jù)《審計法》及國家有關(guān)規(guī)定，審計署、國家計委、財政部、國家經(jīng)貿(mào)委、建設(shè)部、國家工商行政管理局聯(lián)合制定了《建設(shè)項目審計處理暫行規(guī)定》。
許亞司長認(rèn)為“在當(dāng)時的歷史背景下，《暫行規(guī)定》對規(guī)范和加強基建項目審計起到了積極的促進作用，使投資審計在當(dāng)時《中華人民共和國審計法》規(guī)定的職責(zé)及權(quán)限內(nèi),在審計內(nèi)容、方法、組織分工以及查處問題等各環(huán)節(jié)上形成了一份完整的規(guī)范性文件，達到“師出有名，于法有據(jù)”的目的，也使投資審計工作更加規(guī)范”。
《暫行規(guī)定》第十九條：“國家重點建設(shè)項目在竣工決算審計后方可辦理竣工驗收手續(xù)”。
第二十條：“已具備竣工驗收條件的項目（工程），在規(guī)定期限內(nèi)不辦理竣工決算審計、驗收投產(chǎn)和移交固定資產(chǎn)手續(xù)的，可視情節(jié)按國家有關(guān)規(guī)定處理”。
我認(rèn)為，《暫行規(guī)定》也開創(chuàng)性設(shè)計了國家重點建設(shè)項目在竣工決算審計后辦理竣工驗收制度。
為了落實《暫行規(guī)定》竣工決算審計后辦理竣工驗收的制度，不少地方通過地方立法方式創(chuàng)設(shè)了竣工決算審計規(guī)則，大致有兩種情況，其一直接規(guī)定審計結(jié)果應(yīng)當(dāng)作為竣工結(jié)算的依據(jù)（下簡稱“第一種情況”）；其二規(guī)定建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明或者在合同中約定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算的依據(jù)（下簡稱“第二種情況”）。
2013年 中建協(xié)聯(lián)合26家地方建筑業(yè)協(xié)會和有關(guān)行業(yè)建設(shè)協(xié)會兩次向全國人大常委會申請對規(guī)定“以審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)”的地方性法規(guī)進行立法審查，并建議予以撤銷。
2015年5月中建協(xié)再次向全國人大常委會法工委提交申請，進一步說明這一地方性法規(guī)給施工企業(yè)造成的經(jīng)濟損失，引起了法工委的高度重視。
2017年6月，全國人大常委會法工委印發(fā)《對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定的研究意見》法工委函（〔2017〕2號）認(rèn)為：“地方性法規(guī)規(guī)定的第一、二種情況，即直接規(guī)定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算的依據(jù)和規(guī)定應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明或者在合同中約定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算的依據(jù)，雖然可以在一定程度上加強對政府投資資金的保障，在法律上卻存在以下問題：一是擴大了審計決定的效力范圍。根據(jù)審計法的規(guī)定，審計機關(guān)對政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算，進行審計監(jiān)督；審計機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的審計報告、審計決定，被審計單位應(yīng)當(dāng)執(zhí)行；被審計單位對審計機關(guān)作出的有關(guān)財務(wù)收支的審計決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。審計法規(guī)范的是審計機關(guān)與被審計單位之間的行政關(guān)系，不是被審計單位與其合同相對方的民事合同關(guān)系。審計法的規(guī)定不宜直接引申為應(yīng)當(dāng)以審計結(jié)果作為被審計單位與施工單位進行結(jié)算的依據(jù)”。
全國人大法工委并向地方政府印發(fā)《對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定的研究意見》“要求各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會對所制定或者批準(zhǔn)的與審計相關(guān)的地方性法規(guī)開展自查，對有關(guān)條款進行清理糾正”。
從全國人大法工委的復(fù)函看，這兩種情況在法律上都存在問題的。
2017年9月6日審計署印發(fā)《關(guān)于進一步完善和規(guī)范投資審計工作的意見》（審?fù)栋l(fā)〔2017〕30號），這可以說是第一道金牌，該文件明確提出“審計機關(guān)和審計人員要依法獨立行使審計監(jiān)督權(quán)，不得參與工程項目建設(shè)決策和審批、征地拆遷、工程招標(biāo)、物資采購、質(zhì)量評價、工程結(jié)算等管理活動。”同時也指出“對平等民事主體在合同中約定采用審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的，審計機關(guān)應(yīng)依照合同法等有關(guān)規(guī)定，尊重雙方意愿”。
在全國人大法工委和審計署的要求下，一些地區(qū)都將原有的“應(yīng)當(dāng)”的原則性規(guī)定改為“可以”的授權(quán)性規(guī)定。北京市、上海市、海南省將招標(biāo)文件或合同中規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)”將審計結(jié)果作為項目竣工結(jié)算依據(jù)修訂為“可以”。云南、寧夏直接對該規(guī)定予以刪除。河北和安徽不僅將原規(guī)定中的“應(yīng)當(dāng)”原則改為“可以”，而且還刪除了審計合格后支付全部工程款的規(guī)定。
總的說來，第一道金牌下后，“第一種情況”得到解決，但是“第二情況”仍然存在。
2011年《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》（2001民一他字第2號），雖然認(rèn)為雙方以合同方式明確約定以行政審計部門的審計結(jié)論作為竣工結(jié)算價款支付依據(jù)，予以支持。但是隨后又通過一系列判決對“合同約定以審計結(jié)論作為竣工結(jié)算依據(jù)”作了嚴(yán)格，甚至是“苛刻”的限縮解釋。
從實踐看，“第二種情況”仍然普遍存在，建設(shè)單位會在招標(biāo)文件或合同中要求以審計結(jié)論作為雙方工程結(jié)算的依據(jù)。如果建設(shè)單位招標(biāo)文件中要求以審計結(jié)論作為雙方工程結(jié)算的依據(jù)，投標(biāo)人需要響應(yīng)，這只是換一個馬甲，問題并沒有解決。
如何解決“第二種情況”呢？一直是社會關(guān)注的難點與熱點。
2019年4月14日，國務(wù)院發(fā)布《政府投資條例》（國務(wù)院令第712號），該條例于2019年7月1日正式施行。《條例》第23條規(guī)定“政府投資項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算。因國家政策調(diào)整、價格上漲、地質(zhì)條件發(fā)生重大變化等原因確需增加投資概算的，項目單位應(yīng)當(dāng)提出調(diào)整方案及資金來源，按照規(guī)定的程序報原初步設(shè)計審批部門或者投資概算核定部門核定；涉及預(yù)算調(diào)整或者調(diào)劑的，依照有關(guān)預(yù)算的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定辦理”。
這為解決“第二種情況”注入了新的力量。
在優(yōu)化營商環(huán)境的助力下，2019年6月28日審計署辦公廳印發(fā)《<關(guān)于進一步完善和規(guī)范投資審計工作的意見>貫徹落實中常見問題解答的通知》，可以稱為第二道金牌，進一步明確“問題七：為什么要杜絕“以審代結(jié)”？
【解答】主要表現(xiàn)形式：部分審計機關(guān)代替建設(shè)單位承擔(dān)工程結(jié)算審核等管理職責(zé)，以審計單位的審計結(jié)果直接作為甲乙雙方結(jié)算的依據(jù)。
規(guī)范做法：按照《中華人民共和國審計法》要求，審計機關(guān)要堅決杜絕“以審代結(jié)”的錯誤做法。第一，“以審代結(jié)”混淆了建設(shè)單位的管理責(zé)任和國家審計的監(jiān)督責(zé)任。結(jié)算審核是建設(shè)單位的管理責(zé)任，審計機關(guān)是在建設(shè)單位完成結(jié)算審核的基礎(chǔ)上進行審計監(jiān)督，審計不能代替管理，否則既違反了獨立性原則，又因介入平等主體的民事關(guān)系而超越了審計機關(guān)的法定職責(zé)權(quán)限。第二，投資審計依法獨立對建設(shè)單位的工程價款審定情況進行審計監(jiān)督，通過審計反映工程結(jié)算管理中可能存在的問題，督促建設(shè)單位今后認(rèn)真履行職責(zé)，提高投資績效”。
“問題九：建設(shè)工程審計中涉及工程價款的審核，如何督促建設(shè)單位整改審計查出的相關(guān)問題？
【解答】主要表現(xiàn)形式：建設(shè)單位和施工單位已完成工程價款結(jié)算，審計中查出多付的工程價款難以追回；建設(shè)單位合同簽訂不規(guī)范或存在其他問題，多支付工程款等。
規(guī)范做法：按照《中華人民共和國審計法》要求，審計機關(guān)要推動建設(shè)單位落實多付工程價款問題的糾正。第一，除合同已有約定外，審計機關(guān)應(yīng)明確告知建設(shè)單位，不得直接將審計報告和審計決定作為調(diào)整其與施工單位結(jié)算的依據(jù)，審計報告和審計決定也不得對施工單位設(shè)定義務(wù)。第二，對審計發(fā)現(xiàn)的超概算（預(yù)算）以及建設(shè)單位決策失誤、履職不到位、多支付工程款等問題，應(yīng)向主管部門（單位）如實報告并提出審計建議。第三，發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位和施工單位惡意串通騙取國家資金的，可以建議相關(guān)部門或單位通過解除無效合同等法定程序來解決，對構(gòu)成犯罪的單位和個人，應(yīng)及時移送相關(guān)部門處理”。
這道金牌要求各地審計機關(guān)明確要堅決治理“以審代結(jié)”的錯誤做法，這是一個不小的進步，但同時又指出“除合同已有約定外，審計機關(guān)應(yīng)明確告知建設(shè)單位，不得直接將審計報告和審計決定作為調(diào)整其與施工單位結(jié)算的依據(jù)，審計報告和審計決定也不得對施工單位設(shè)定義務(wù)”。
也就是說，當(dāng)事人對合同約定以審計機關(guān)審計結(jié)論為準(zhǔn)的，仍然按合同辦理。如果建設(shè)單位利用其優(yōu)勢地位在招標(biāo)文件中要求以行政審計為結(jié)算依據(jù)，怎么辦？“第二種情況”仍沒有根本解決。
許亞司長提到了2019年10月審計署辦公廳下發(fā)了《關(guān)于進一步嚴(yán)格規(guī)范投資審計工作的通知》（審辦投發(fā)﹝2019﹞95號），這可以說是第三道金牌，匪夷所思的是，雖經(jīng)千方百計仍在網(wǎng)站上查不到該文件原文，可能這個文件太重要了，但從其他文獻中可以看到文件的端倪。
河南審計廳官網(wǎng)2020年7月29日轉(zhuǎn)發(fā)漯河市審計局“漯河市投資審計“三個轉(zhuǎn)變”監(jiān)督成效顯著”，文章提出“貫徹落實《審計署辦公廳關(guān)于進一步嚴(yán)格規(guī)范投資審計工作的通知》（審辦投發(fā)﹝2019﹞95號）精神，進一步厘清建設(shè)單位的管理責(zé)任和國家審計的監(jiān)督責(zé)任，要求項目建設(shè)單位開展政府投資建設(shè)項目自查，不得以未完成審計為借口拖延支付工程款，不得強制或變相強制要求以國家審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，嚴(yán)格規(guī)范投資審計工作”。
《理財（經(jīng)論）》2020年1期發(fā)表周全營文章《漯河市審計局規(guī)范投資審計助力項目建設(shè)》，文章稱“傳達貫徹《審計署辦公廳關(guān)于進一步嚴(yán)格規(guī)范投資審計工作的通知》（審辦投發(fā)﹝2019 ﹞95 號）文件精神。要求各單位對所管理的政府投資建設(shè)項目進行自查，要進一步厘清建設(shè)單位的管理責(zé)任和國家審計的監(jiān)督責(zé)任，對合同已約定以國家審計結(jié)果作為工程結(jié)算依據(jù)的，按進度支付的工程款不受審計影響，審計機關(guān)因?qū)徲嬘媱澓蛯徲嬃α康仍螂y以及時開展審計的，合同雙方應(yīng)及時調(diào)整結(jié)算審核方式，不得以未完成審計為借口拖延支付工程款；對新簽訂合同，不得強制或變相強制要求以國家審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)。存在上述情況的，應(yīng)及時進行調(diào)整，不得以未完成審計為借口拖延支付工程款，影響項目建設(shè)和企業(yè)利益，影響地方政府和審計機關(guān)的公信力”。
2020年02月14日，涇縣審計局網(wǎng)站上刊發(fā)了“《關(guān)于進一步嚴(yán)格規(guī)范投資審計工作的情況說明》政策解讀》（索引號113417290032581707/202002-00009）（網(wǎng)址http://www.ahjx.gov.cn/OpennessContent/show/1814720.html）。文章稱“2019年10月18日，審計署辦公廳發(fā)布了《關(guān)于進一步嚴(yán)格規(guī)范投資審計工作的通知》（審辦投發(fā)〔2019〕95號），通知指出《審計署關(guān)于進一步完善和規(guī)范投資審計工作的意見》（審?fù)栋l(fā)〔2017〕30號，以下簡稱《意見》）下發(fā)以來，各級審計機關(guān)認(rèn)真貫徹落實，依法完善和規(guī)范投資審計工作，積極推動糾正強制要求以國家審計結(jié)果作為工程結(jié)算依據(jù)的“以審代結(jié)”做法，促進清理相關(guān)地方法規(guī)，取得較好效果。但仍有一些地方未及時轉(zhuǎn)變觀念、調(diào)整職能，有的仍然存在變相強制規(guī)定或要求“以審代結(jié)”問題，有的甚至以未完成審計為由拖延支付工程款，影響工程建設(shè)和企業(yè)利益，也影響地方政府和審計機關(guān)的公信力。審計署指出為進一步嚴(yán)格依法規(guī)范投資審計工作，更好發(fā)揮國家審計在促進穩(wěn)投資、深化“放管服”改革、優(yōu)化營商環(huán)境等重大政策措施落實中的作用，審計機關(guān)應(yīng)從以下幾個方面做好審計監(jiān)督工作：一要圍繞中心、服務(wù)大局，依法履行審計監(jiān)督職責(zé)。二要進一步厘清建設(shè)單位的管理責(zé)任和國家審計的監(jiān)督責(zé)任，不得強制或變相強制要求以國家審計結(jié)果作為工程結(jié)算依據(jù)。三要開展專項清理檢查，切實糾正“以審代結(jié)”問題”。
這說明，審計署對地方的審計工作是不滿意的，有的仍然存在變相強制規(guī)定或要求“以審代結(jié)”問題，特別強調(diào)的是，對新簽訂合同，不得強制或變相強制要求以國家審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)。
強制要求以國家審計結(jié)果作為工程結(jié)算依據(jù)的“第一種情況”早已解決，這道金牌是要解決變相強制要求以國家審計結(jié)果作為工程結(jié)算依據(jù)的。
什么是變相強制？
這道金牌寫得很明白，對新簽訂合同，不得強制或變相強制要求以國家審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)。
我認(rèn)為，“第二種情況”就屬于變相強制。
2020年10月9日五部門聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于廢止建設(shè)項目審計處理暫行規(guī)定的決定》，從根本上廢止了“國家重點建設(shè)項目在竣工決算審計后方可辦理竣工驗收手續(xù)制度”。
前文已述“第一種情況”和“第二種情況”就是在這個基礎(chǔ)產(chǎn)生的，廢止了《暫行規(guī)定》，將竣工決算審計后辦理竣工驗收手續(xù)制度連根撥起，“第二種情況”便成了無根之木，無源之水。
為什么要廢止《暫行規(guī)定》呢？
許亞司長闡明“隨著社會主義市場經(jīng)濟不斷完善，法治建設(shè)不斷推進，以及投融資體制改革的深化和審計法修正、民法典頒布等，當(dāng)時《暫行規(guī)定》制定出臺的客觀條件和法治環(huán)境已發(fā)生了深刻變化，《暫行規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容難以適應(yīng)新形勢、新變化和新要求。事實上，很長時間以來，大多數(shù)審計機關(guān)已不再以《暫行規(guī)定》作為處理依據(jù)。為避免個別地方仍然存在的誤讀誤用，依法廢止是必然的。一是經(jīng)過幾十年的發(fā)展，我國市場經(jīng)濟體制不斷健全，法治體系日益完備，依法治國的觀念深入人心。社會主義市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟，更加尊重市場規(guī)律和“契約精神”，要求充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。”
還特別指出“《暫行規(guī)定》第十九條、第二十條關(guān)于國家重點建設(shè)項目在竣工決算審計后方可辦理竣工驗收手續(xù)等規(guī)定，明顯已不合時宜，既與《財政違法行為處罰處分條例(2011修訂)》和《國家重點建設(shè)項目管理辦法》等規(guī)定相抵觸，又與《優(yōu)化營商環(huán)境條例》不斷解放和發(fā)展社會生產(chǎn)力、《中華人民共和國民法典》保護民事主體合法權(quán)益等原則不一致，也與審計署前述三個文件要求相悖。”
綜上，我認(rèn)為“第二種情況”，即通過招標(biāo)文件載明或合同方式約定變相強制以國家審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)在立法層面的基礎(chǔ)已不復(fù)存在。
《政府投資條例》實施后，政府投資項目已經(jīng)進入概算控制的新時代，審計部們也進入審計監(jiān)督的新時代。《民法典》頒布后，更要求充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。五部門已按照《民法典》的要求廢止了對不合時宜的《暫行規(guī)定》。
最高院也正在清理《民法典》配套司法解釋，我希望把《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》（2001民一他字第2號）納入清理的范圍，“第二種情況”作為結(jié)算依據(jù)的，不予支持。
再進一步講，在國務(wù)院機構(gòu)改革和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》修改后，財政投資評審本來就缺乏正當(dāng)和合法的基礎(chǔ)（詳見《十問財政投資評審》一文），財政評審中心變相強制以財政評審結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的做法也不應(yīng)支持。
最高人民法院也應(yīng)把《關(guān)于人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中如何認(rèn)定財政評審中心出具的審核結(jié)論問題的答復(fù)》納入清理范圍，約定以財政投資評審結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，也不予支持。